계약금과 가계약금
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계약금과 가계약금
  • 박신호 변호사
  • 승인 2016.05.17 15:43
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계약금과 가계약금

계약금과 가계약금


대학생이 되면 원래 살던 자신의 집과 멀리 떨어져서 생활하게 되는 경우들이 많은데, 이와 같은 경우 기숙사 생활을 하기도 하지만 원룸 등을 임대하는 경우도 있다. 이외에도 부동산 매매나 임대계약은 살아가면서 가장 흔하게 겪게 되는 법률계약인데, 매매계약 또는 임대차계약은 민법상 낙성계약이므로 계약금의 수수가 부동산 매매계약 또는 임대차계약의 필수요소는 아니나, 일반적인 부동산 매매계약 또는 임대차계약에 있어서 당사자들은 통상 계약금(契約金)이라는 것을 주고 받는다.


그 이유는 계약금의 수수 없이 계약이 체결되는 경우, 당사자 일방이 계약을 위반한 경우에도 손해를 입증해 배상받기가 현실적으로 쉽지 않기 때문에 이러한 손해배상을 원활히 하는 목적이 있으며, 그에 따른 부수적인 효과로서 계약을 서로 쉽게 파기할 수 없게 하자는 취지가 들어있는 것이다.


일반적인 부동산 매매계약서나 부동산 임대차계약서에는 “매수인(임차인)이 매도인(임대인)에게 중도금(중도금이 없을 때는 잔금)을 납입하기 전까지 매도인(임대인)은 계약금의 배액을 지급하고 계약을 해제할 수 있고, 매수인(임차인)은 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있다라”는 조항이 들어있는데, 이것은 이른바 ‘해약금(解約金) 약정’이라고 하는 것으로서, 민법 제565조 제1항은 “매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다”라고 규정하고 있고, 민법 제567조는 “본절의 규정은 매매 이외의 유상계약에 준용한다”라고 돼 있으므로 매매나 임대차의 경우에 있어서 위와 같은 해약금 약정 조항이 계약서 상 규정돼있지 않더라도 계약금이 교부된 이상 그 계약금은 해약금으로서의 성질을 갖게 되고, 중도금이나 잔금이 교부되기 전까지는 언제든지 매도인(임대인)은 계약금의 2배를 상환하고, 매수인(임차인)은 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있는 것이다.


그런데, 해약금 약정이란 어디까지나 계약을 파기하기를 원하는 측에서 자신의 이익을 위해 활용할 수 있는 조항이지, 자신은 계약을 유지하기를 원하는데 상대방이 계약을 위반했기 때문에 부득이하게 계약을 해제하는 경우에 그 계약금을 손해배상금으로서 활용하는 것에는 한계가 있다.


왜냐하면, 대법원은 “유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상 받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결)”라고 해 계약금을 위약금으로 하는 특약이 없는 이상 계약금은 해약금의 성질밖에 없다고 판시하고 있기 때문이다.


따라서, 계약금이 해약금으로서의 성격뿐만 아니라 위약금으로서의 성격까지 갖게 하려면 계약서 상에 위의 해약금 조항 외에도 “매도인(임대인)이 계약을 위반하면 계약금을 반환하는 외에 계약금과 동액의 손해배상금을 지불하여야 하고, 매수인(임차인)이 계약을 위반하면 매도인(임대인)은 손해배상금으로서 계약금을몰취할 수 있다”라는 위약금 조항을 별도로 넣어야 하는 것이다.


한편, 부동산 거래에 있어서는 ‘가계약(假契約)’이라는 거래방식도 종종 사용되고 있다. 가계약이라는 것은 문자 그대로 아직 정식계약은 아니지만, 무엇인가 서로에게 구속력을 부여하고 싶을 때 체결되는 것인데, 부동산거래에 있어서 일반적으로 정식계약의 계약금은 거래대금의 10% 상당이고 이러한 계약금은 곧 해약금(위약금 규정이 있으면 위약금의 성격까지)으로서의 성격을 가져서 서로에게 엄청난 구속력을 갖게되는 것이므로, 아직 이 정도로 계약체결에 대한 확신이 없거나, 계약의 체결 자체에는 서로의 의사합치가 되었지만 구체적인 계약조건에 대한 합의가 이루어지지 않았을 때, 또는 10%의 계약금이 준비되지 않아서 그보다 적은 금액으로 가계약금을 걸고 싶을 때 등의 경우에 가계약을 체결하게 되는 것이다.


이러한 가계약은 순수하게 법적으로 보자면, 정식계약의 체결에 대한 일종의 예약이라고 볼 수 있을 것이며, 가계약금이란 정식계약을 체결하는 것에 대해 서로에게 구속력을 부여하는 계약금이라고 볼 수 있다.


그런데, 대법원은 “부동산 매매에 관한 가계약서 작성 당시 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금지급방법에 관한 합의가 있었다면, 그 가계약서에 잔금지급시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립하였다(대법원2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결)”라고 판시해 비록 형식이 가계약서라고 하더라도 이미 매매목적물과 매매대금이 특정되고 중도금 지급방법이 합의때 있는 등 매매계약의 중요요소들에 관한 합의가 이루어져 있는 경우에는 매매계약이 성립된 것이라고 보고 있으며, 이러한 법리는 임대차계약에 있어서도 마찬가지로 적용될 수 있다.


아울러, 부동산중개인이 계약을 성사시키고 싶은 마음에 (보통 매수인이나 임차인이 나타났는데 갑자기 매도인이나 임대인에게 연락이 안된다든지 하는 경우) 매도인이나 임대인의 승낙없이 가계약을 체결하는 경우도 간혹 있는데, 이러한 행위는 무권대리 행위이므로 본인(매도인 또는 임대인)의 사후 추인이 없는 한 해당 가계약은 무효이고, 이와 같은 경우 별도로 표현대리(表見代理)의 요건이 성립되지 않는 한 매수인 또는 임차인은계약이 유효함을 주장할 수는 없고, 중개인에게 손해배상책임을 물을 수밖에 없다.


여기에서 표현대리란 대리인이 본인의 위임이 없이 무단으로 대리행위를 한 무권대리의 경우 중에서, 거래 상대방이 그러한 무권대리인을 진정한 대리인으로 믿을 수밖에 없는 사정이 있는 경우에 그 거래 상대방을 보호하기 위해 그러한 무권대리인이 행한 법률행위를 유효한 것으로 취급하는 것을 말하는데, 민법은 이러한 표현대리로서 다음의 3가지 경우를 인정하고 있다.


※ 민법 제125조 (대리권수여의 표시에 의한 표현대리)
제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.

※ 민법 제126조 (권한을 넘은 표현대리)
대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.

※ 민법 제129조 (대리권소멸후의 표현대리)
대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 그러나 제삼자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.


위 3개의 조문을 보면, 공통적으로 거래 상대방이 대리인에게 정당한 대리권이 없음을 알지 못했고, 그와 같이 알 수 없었던 데에 대해서 과실이 없음을 요구하고있다는 점을 알 수 있으며, 이는 거래안전과 선의의 제3자를 보호하기 위한 것임을 참고하시기 바란다.

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박신호 변호사 법무법인 열림 대표

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